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Il Capo dello Stato Napolitano, in occasione del suo incontro con i giovani magistrati, ha tentato di richiamare la loro attenzione sui vecchi problemi che saranno tenuti ad affrontare nel loro percorso professionale: primi tra tutti, la sfiducia ed il malcontento dell'opinione pubblica, generati, spesso, da «visioni autoreferenziali», come ha fatto notare  espressamente il il presidente della Repubblica. Egli ha proseguito, inoltre, affermando che il fine del magistrato «è quello di applicare e far rispettare le leggi attraverso un esercizio della giurisdizione che coniughi il rigore con la scrupolosa osservanza delle garanzie previste per i cittadini». Qui sorgono i primi problemi. Il magistrato, sebbene formalmente sia tenuto ad applicare la legge, dovrebbe farlo per assicurare la giustizia, cioè per garantire che vengano riparati i danni arrecati dai trasgressori o da coloro che hanno causato lesioni ai diritti e agli interessi altrui. Dimenticare questo, cioè la sostanza, il cuore, dell'attività di un giudice, significa vincolarsi ciecamente ad una concezione formalistica del diritto che, in quanto tale, non può essere foriera di nessuna giustizia, divenendo cioè, incompatibile con la dimensione assiologica di uno Stato di diritto e con la richiamata «osservanza delle garanzie previste per i cittadini».

Un classico esempio di questa mentalità distorta, deviata e deviante, è il famoso «concorso esterno», frutto più maturo di una concezione del magistrato quale semplice esecutore della legge e non ricercatore della giustizia. Non è un caso, del resto, che il «concorso esterno» violi il principio di legalità (elemento basilare per uno Stato di diritto e baluardo fondamentale per tutelare i cittadini), in quanto non stabilito da nessun articolo del codice penale, qualificandosi come esempio più fulgido di una concezione della giurisdizione assoluta.

Occorre, tuttavia, notare che la mitologia del magistrato onnipotente e super-eroe è insegnata fin dall'università, passando per le scuole di magistratura successive alla laurea, fino ad arrivare al sancta sanctorum del Csm; senza considerare la stampa, che in questo gioca, ahinoi, un ruolo fondamentale.

Il Presidente della Repubblica è nel giusto quando invita a non assecondare «chiusure corporative». Egli ha affermato che «quella del magistrato è una funzione che esige equilibrio, serenità e sobrietà di comportamenti»; questi sembrano essere elementi sì necessari, ma non sufficienti. Il magistrato, infatti, dovrebbe possedere un solo vero e sostanziale requisito, cioè il senso della giustizia. Per comprendere ciò, tuttavia, occorrerebbe abbandonare la errata visione che identifica dapprima la legge e il diritto, e poi la giustizia e la legge; sarebbe necessario, cioè, abbandonare l'ottica positivistica per recuperare l'ontologia del diritto, e quindi anche la deontologia del magistrato.

Il magistrato, in sostanza, non dovrebbe essere considerato un mero applicatore della legge che lavora meccanicamente, ma dovrebbe applicare la legge per affermare la giustizia. Si ricordi, en-passant, una notazione di carattere semplicemente storico: i giuristi e i giudici tedeschi, interrogati su come avessero potuto accondiscendere all'applicazione delle leggi razziali palesemente ingiuste, risposero che a loro, in quanto giuristi, non spettava interessarsi della giustizia di una legge, ma soltanto della sua validità e della sua applicazione. Una prospettiva del tutto opposta ed inconciliabile con la tradizione gius-filosofica occidentale, come ricorda il filosofo del diritto Sergio Cotta, che evidenzia la differenza fondamentale tra la mera legalità formale e la giustizia: « Per dirla in poche parole, la giustizia legale trova la sua piena giustificazione nella convinzione che, per usare la chiarificatrice espressione di S.Agostino - lex esse non videtur quae iusta non fuerit - non sarebbe legge quella che non fosse giusta. Quella tradizione [ Aristotele, S. Tommaso, S.Agostino ] coglieva un punto teoretico essenziale, e cioè che il concetto di legge implica quello di giustizia. In questa prospettiva, la giustizia legale non s'identifica più con una legalità meramente formale, ma consegue e corrisponde all'intrinseca necessità logica di essere giusta cui è soggetta la regola in virtù del suo stesso concetto».

Anche di questo aspetto dovrebbero tener conto le nuove generazioni di magistrati, non fosse altro, per questi ultimi, che per differenziarsi dai loro predecessori, dimostrando all'un tempo la concreta volontà di superare i vecchi vizi che affliggono l'intero mondo della giustizia italiana.

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