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Se si dovesse giudicare secondo una prospettiva politica o ideologica, il risultato sarebbe da considerarsi positivo oltre ogni tentennamento. In un’ottica etico-giuridica, invece, si deve prendere atto che pragmaticamente il risultato è positivo, ma teoreticamente è così debole da poter dubitare della sua efficacia.

La Grande Chambre della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, lo scorso 3 novembre ha emanato una sentenza con cui, sostanzialmente, dichiara legittimo il divieto posto dai singoli Stati sulla procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo, ovvero quella effettuata con i gameti di donatori, cioè di soggetti esterni alla coppia. Davanti al suddetto giudice adito era stata impugnata una norma della legge austriaca disciplinante la Pma; in particolar modo quella per cui è consentita la donazione del seme maschile per la procedure fecondativa in vivo (cioè la cosiddetta Gift, ovvero Gamete Intrafallopian Transfer), ma non per quella in vitro ( cioè la cosiddetta Fivet, ovvero Fecondation In Vitro-Embryo-Transfer).

Chi aveva fatto ricorso aveva addotto che la previsione nell’ordinamento austriaco di una simile norma avrebbe comportato la lesione degli art. 8 e 14 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo, posti a garanzia, il primo, del rispetto della vita privata e familiare senza le ingerenze delle autorità pubbliche in linea con i principi delle società democratiche, e, il secondo, del divieto di discriminazione per qualunque motivo di carattere sessuale, razziale, etnico, linguistico, religioso, politico, nazionale, sociale, patrimoniale o inerente a qualunque altra condizione (in questo caso l’integrità psico-fisica da un lato e la menomazione, causata dalla sterilità/inferitilità, all’esercizio del presunto diritto alla genitorialità).

In primo grado la Corte aveva accolto le doglianze dei ricorrenti condannando il Governo austriaco ad eliminare la fonte delle lesioni dei diritti dei suoi cittadini; la Grande Chambre, invece, ha ribaltato la decisione di primo grado ritenendo che pur trovando applicazione al caso di specie gli articoli in questione della Convenzione, le norme predisposte dal Governo austriaco non sono lesive, né dei diritti dei propri cittadini, né dei principi e delle norme della Convenzione.

La Grande Chambre, infatti, ha riconosciuto che il divieto di donazione dell’ovulo femminile è inspirato da un criterio di ragionevolezza poiché rappresenta da un lato la volontà di rendere indissolubile il legame madre-figlio, e dall’altro il contemperamento degli interessi legittimamente effettuato dal Governo austriaco tra la «dignité humaine, bien-être des enfants et droit à la procréation». Tuttavia, la Grande Chambre, se per un verso riconosce la legittimità dell’Austria ad aver compiuto le suddette scelte legislative, per altro verso lascia intendere, nemmeno troppo velatamente, che, per l’appunto, è soltanto una questione di scelte legislative, cioè di scelte politiche, ovvero di opzioni normative che dipendono meramente dagli «impératifs sociaux et culturels propres à leur pays ainsi qu’à leurs traditions».

Insomma, la decisione della Grande Chambre, giunge ad un risultato corretto, ma per vie traverse e ponti concettuali traballanti; dietro ciò che sembra, e per molti aspetti in effetti è, una decisione giusta, si cela una linea di pensiero che potrebbe tranquillamente essere definita di matrice relativistica, poiché ancorata alle discrezionalità legislativa dei singoli Stati. Chiudendo il cerchio del ragionamento si può dedurre senza troppe difficoltà che, al mutare delle esigenze sociali e culturali, dovrebbero poter mutare anche le scelte normative. In altri termini, un domani, per motivi diversi si potrebbe ammettere qualunque tipo di fecondazione eterologa.

La scelta dell’Italia, che tramite la legge 40/2004, ha vietato qualunque forma di fecondazione eterologa, sembra di sicuro più coerente al rispetto della dignità della persona, degli interessi del nascituro ed dell’identità dei ruoli familiari. La decisione della Grande Chambre, insomma, sembra essere poggiata su una visione storicistica e volontaristica del diritto, ragion per cui al mutare delle condizioni sociali sarà legittimo esprimere una nuova volontà legislativa che raccolga il cambiamento. Del problema della giustizia della legge, se cioè tramite essa si rispetta il piano ontologico della persona umana (come nel caso del divieto di fecondazione eterologa di ogni specie), o se invece proprio questo si contrasta (ammettendo una o più tipologie di eterologa) strumentalizzando l’umanità altrui, la Grande Chambre sembra non essersi occupata né poter essere in grado di farlo. Per questo una simile decisione seppur positiva per certi aspetti, suscita molteplici perplessità per altri versi.

Nulla di strano che tra qualche anno la stessa Grande Chambre emani una sentenza di segno contrario, mostrando proprio quanto più sensibile sia alle questioni politiche che a quelle giuridiche, e quanto più attenta sia alla legge, piuttosto che alla giustizia.

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