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«Was ist Aufklaerung?», cioè «cosa è l’illuminismo», si chiedeva Kant nel 1784; oggi ci si può porre, invece, il seguente quesito: was ist richterlich Aufklaerung?, cioè cosa è l’illuminismo giudiziario? Si può cominciare con il chiarire che se l’illuminismo di Kant era un processo dinamico con cui l’uomo fuoriesce «dallo stato di minorità[…] che è l’incapacità di valersi del proprio intelletto senza la guida di un altro», con la locuzione «illuminismo giudiziario» si sottendono due piani: in primo luogo, un'accezione nel senso della ricognizione storica, per cui si deve riconosce l’orientamento della costruzione giuridico-politica della architettura dello Stato e delle istituzioni secondo quel modello di separazione dei poteri affermatosi con forza durante l’illuminismo europeo; in secondo luogo, un' accezione teoretica per cui ci si troverà dinnanzi ad un illuminismo giuridico-giudiziario soltanto se determinate pedine si ritroveranno nelle proprie caselle, se cioè effettivamente la realtà sarà ordinata ai principi che la precedono.

La locuzione «illuminismo giudiziario», allora, significa che un potere (quello Legislativo, e a ben vedere anche quello Esecutivo ) fuoriesce dallo stato di minorità in cui versa, cioè dall’incapacità di valersi delle proprie facoltà, della propria dignità, della propria libertà senza la guida di un altro, nel caso di specie cioè dell’ordine giudiziario. Se per Kant, dunque, l’illuminismo era il movimento della ragione necessario per liberare l’uomo dall’assolutismo e dal dogmatismo culturale dell’ancien regime, l’illuminismo giudiziario altro non è che il movimento culturale indispensabile per liberare la politica e la rappresentanza politica dall’assolutismo giudiziario, in Italia consolidatosi a tal punto da presentarsi con tutti i fasti ed il cattivo odore della putrescenza del medesimo ancien regime contro cui lottava Kant.

A fronte di ciò, si evince con estrema facilità che se in Italia vi è una forza che ritiene che tutto così com’è va bene, che se la magistratura non è esente da problemi endogeni ed errori, che se tutta la moralità del Paese non risiede per nulla negli organi della rappresenta politica (Governo e Parlamento), ma soltanto nell’azione della magistratura, questa forza si batte per la difesa dello status quo, per il mantenimento dell’ancien regime, per la salvaguardia della sonnolenta cultura dell’oramai acclarato assolutismo giudiziario. Contro questa istanza palesemente conservatrice, si presenta quella autenticamente innovatrice, sebbene non rivoluzionaria (in quanto il moto rivoluzionario è qualcosa che si aggroviglia su se stesso, che implica la violenza, che si ritorce spesso proprio contro i suoi stessi attizzatoi, che finisce per ghigliottinare il ghigliottinatore, come insegna il caso di Robespierre), per la quale la magistratura con il tempo è venuta meno al proprio ruolo, ha travalicato i propri limiti ontologici e metodologici e, tacitamente, ha instaurato un proprio regime, gli effetti nefasti del quale non si manifestano tanto nell’esercizio spesso abusivo degli atti esteriori del proprio ufficio, quanto nell’aver instillato in molti una duplice ed inamovibile convinzione: 1) che non esiste nessun regime assolutistico giudiziario ; 2) che chi afferma un presunto assolutismo giudiziario è esso stesso e per ciò stesso nemico della libertà ed instauratore di una tirannia.

Dagli anni settanta, infatti, una parte prima minoritaria e pur tuttavia sempre più influente della magistratura italiana, ha intrapreso un percorso che ha condotto lentamente, ma inesorabilmente a mutare la propria funzione da ordine dello Stato a vero e proprio contropotere. Come ha brillantemente delineato nella sua ricostruzione storica, apparsa nel numero del giugno 2007 de «Materiali per una storia della cultura giuridica», Enrico Scoditti, gli influssi di una certa visione ideologica del diritto, per la quale anche la giurisprudenza doveva essere parte della trasformazione sociale tramite «elaborazioni riconducibili all’area culturale del Partito Comunista Italiano» dando vita alla cosiddetta «giurisprudenza alternativa», hanno determinato la trasformazione della magistratura in un potere anti-poteri.

La ideologizzazione di una parte sempre più influente della magistratura ha condotto questa stessa a pensarsi in opposizione al vero potere, quello politico, giungendo agli scenari odierni con gli scontri istituzionali tra l’ordine giudiziario e i poteri muniti di rappresentanza democratica (Esecutivo e Legislativo), conflitti che, si può dire oramai, coinvolgono tutti prescindendo dalla colorazione politica e partitica (come insegna la storia politica più recente che ha visto cadere governi di centro-sinistra e di centro-destra per iniziativa della magistratura). Se ciò per alcuni può essere la riprova della indipendenza della magistratura dalla politica, non si può non osservare la insufficienza, la parzialità di una simile considerazione la quale non tiene conto del rovescio della medaglia, cioè che potrebbe essere indice della mancanza di autonomia ed indipendenza nei confronti della magistratura dei poteri dello Stato che per statuto ontologico godono della rappresentatività democratica (da sola certo non sufficiente, ma di sicuro necessaria per fondare la legittimità di una istituzione, di una parte dello Stato democratico, della azione «politica», nel senso più nobile ed ampio del termine, cioè di amministrazione del bonum commune). Si può ritenere che se il XIX secolo ha insegnato a tutelarsi dalla tirannia dei governanti, il XX da quella dei parlamenti (si pensi alle leggi di Norimberga come caso specifico, o alla prospettiva teoretica del formalismo normativistico kelseniano per cui occorre sempre garantire «il primato del Parlamento»), il XXI potrebbe essere il secolo in cui dovrebbe evitarsi che il terzo braccio dello Stato, la magistratura, soprattutto in Italia, possa instaurare una tirannia giudiziaria (magari con il benestare, la complicità ed il consenso di una certa rumorosa sottocultura dominante, di stampo giustizialista, la stessa per cui, per intendersi più chiaramente, si radunano le folle per urlare «assassino» ad un arrestato, «fatti processare» al rivale politico, o per tirare monetine fuori da un Hotel).

La soluzione potrebbe essere in re ipsa: se la magistratura è un ordine, il pericolo potrebbe essere soltanto teorico, ma se essa viene (erroneamente) considerata un potere, allora non si comprende, alla luce della ragione, perché essa non possa cadere nei medesimi cortocircuiti, nelle eguali turpitudini, nelle identiche distorsioni che possono affliggere tutti gli altri poteri, tracimando dalla propria natura, abusando della propria forza, instaurando cioè una forma di concreto dispotismo. Il pensiero illuminista in questo è stato molto chiaro, e gli esempi tra i più importanti ed altisonanti nomi dell’illuminismo potrebbero essere parecchi: si pensi soltanto a Kant, Montesquieu, Muratori, Tocqueville, Constant, Condorcet. Tutti costoro, sebbene con molteplici differenze tra i rispettivi sistemi di pensiero, erano tuttavia concordi nel ritenere che anche la magistratura dovesse essere sottoposta a rigidi e severi controlli; che non dovesse sottrarre le competenze all’unico potere che gode della rappresentanza politica e morale, cioè il Legislativo; che dovesse sorvegliare sui governanti, ma non al posto loro; che non dovesse essere trattata con riguardi differenti dagli altri apparati dello Stato; che anch’essa, per l’energia e la forza di cui dispone, potesse rappresentare un pericolo per la libertà dei consociati. In conclusione, e a titolo meramente esemplificativo, si ricordi ciò che scriveva Jean-Antoine Condorcet:« Il dispotismo dei tribunali è il più odioso di tutti, perché essi per sostenerlo ed esercitarlo impiegano l’arma più rispettabile, la legge ».

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